concession de service public

La mutabilité des contrats administratifs

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TD Administratif séance n°7  Semestre III 2012/2013

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Le “ procédé contractuel ” a connu un essor certain dans l’action administrative depuis 1945. Liée aux marchés publics pendant les “ trente glorieuses ”, l’intervention des personnes publiques a étendu l’usage des contrats tant en quantité qu’en qualité.

Leur principal domaine d’utilisation avant 1914, la concession de service public, s’est considérablement accru et diversifié, sous l’appellation de gestion déléguée des services publics depuis la décentralisation de 1982.
Le développement de ce mouvement ne pouvait pas demeurer sans effet sur les principes fondamentaux du droit des contrats. Les contraintes économiques nouvelles, nées de l’ouverture des marchés et de la libéralisation en Europe rendent de surcroît nécessaire une plus grande souplesse de l’instrument contractuel devenu mode d’action privilégié des personnes publiques.
Dès lors, le droit administratif a été amené à reconnaître un certain nombre de situations où le contenu d’une convention se trouve modifié d’une manière dérogatoire au droit commun des contrats. La question se pose alors d’une éventuelle “ mutabilité  ” des contrats administratifs.
Une remarque s’impose d’emblée. Le terme de “ mutabilité ” est habituellement appliqué à la mutabilité du service public. L’identité de termes paraîtrait ainsi correspondre à une unité des fondements juridiques. La mutabilité des contrats administratifs a-t-elle pour fondement la mutabilité des services publics ? On serait tenté de répondre positivement. Les contrats ayant pour objet direct la gestion d’un service public ou ceux qui portent sur l’exécution même du service public doivent à l’évidence s’adapter aux évolutions nécessaires du service, y compris dans leur essence, qui est d’organiser la gestion de ce service.

Mais au-delà, d’autres contrats et marchés sont affectés par une mutabilité qui ne doit rien au service public : c’est le cas de ceux qui fournissent à une personne publique les moyens généraux nécessaires à son activité ou des conventions portant sur des travaux publics.
Le fondement de la mutabilité des contrats administratifs est donc plus large que celle des services publics. Il doit d’ailleurs expliquer tous les cas de sanction, d’évolution contrainte du contrat administratif. Aussi, est-il plus satisfaisant de considérer que l’intérêt général, apprécié par la personne publique qui en a la charge dans le cadre de sa compétence et dans son application à travers le  contrat, est le fondement juridique d’une mutabilité des contrats administratifs.

A cet égard, la mutabilité des contrats relève directement de l’autonomie du droit administratif. La mutabilité des contrats administratifs doit ainsi servir d’instrument pour la prise en compte de l’intérêt général et se trouve limitée par cette mission. A la mesure des changements des circonstances de fait et de l’état du droit, elle réalise l’adéquation des instruments de l’action administrative aux évolutions de l’intérêt général.
Cet étroit rattachement à l’autonomie du droit administratif et aux exigences de l’intérêt général donne une valeur particulière à l’inégalité des rapports entre la personne publique et le cocontractant privé. Si personne ne conteste que l’autorité administrative puisse invoquer la mutabilité des contrats administratifs, parce qu’elle a été, fondamentalement, conçue dans cet objectif, il est fréquent, en revanche, que cette mutabilité soit refusée au cocontractant privé.
La mutabilité des contrats administratifs est en principe admise  par l’autorité administrative contractante (I). Elle est fréquemment refusée à son cocontractant privé (II).
I. La mutabilité admise au profit de l’administration contractante
A. Les pouvoirs exorbitants
Ils  se manifestent  dans  le droit reconnu à l’administration contractante de  procéder  à  la modification unilatérale du contrat ou à sa résiliation unilatérale.
Il appartient à l’autorité administrative d’apprécier si l’évolution de l’activité faisantl’objet du contrat nécessite ou non une modification, importante mais non substantielle,du contrat. Dans l’affirmative, cette modification s’impose au cocontractant privé, et donne lieu à compensation pécuniaire. La modification unilatérale des clauses non financières du contrat par la personne publique contractante a été fortement contestée par la théorie
juridique.

Certains pensent que ce  pouvoir existe de plein droit (de Laubadère), d’autres affirment qu’il n’existe que s’il est prévu par le contrat (J. Dufau), d’autres enfin ont soutenu qu’il n’existait pas (F.-P. Bénoît). L’arrêt de principe pouvait en effet prêter à discussion (CE, 21 mars 1910, Compagnie générale des tramways, Rec.216, RDP1910.270, note Jèze, S. 1911.3.1, concl. Blum, note Hauriou).
Mais le Conseil d’État a retenu la première solution (CE, 2 février 1983, Union des transp.publics urbains rég., Rec.33, RFDA 1984.45,note Llorens, RDP 1984.212, note J. -M. Auby, légalité d’un décret prévoyant que l’autorité organisatrice des transports pourrait apporter des modifications unilatérales au motif qu’il “ fait application des règles générales applicables aux contrats administratifs ”).

Certains textes réglementaires excluent parfois ce pouvoir en disposant que les modifications ne peuvent intervenir que par avenant (CE, 30 juin 1993, Min. délégué, Rec.856) ou que dans la limite d’un pourcentage de variation plafonné (cas du CCAG travaux).
Quel que soit le fondement de ce pouvoir de modification unilatérale, interne au contrat ou en provenance externe d’un acte réglementaire, il ne peut résulter que de l’appréciation de l’intérêt général et s’applique à tous les contrats administratifs. En tant que tel, il est limité et par son objet (la consistance, l’organisation, les modalités de fonctionnement du service) et ne peut donc concerner    que les clauses y afférentes, et par les circonstances (apparition de sujétions imprévisibles au moment de la conclusion), et par la portée des modifications (impossibilité de changer de mode contractuel, d’imposer des prestations d’une nouveauté ou d’une ampleur dénaturant le contrat).
De toutes manières, la contrepartie du pouvoir de modification unilatérale est l’obligation, pour la personne publique contractante qui l’exerce, d’allouer une indemnité qui doit compenser la totalité  des augmentations de charges causées par la modification (CE Sect., 27 octobre 1978, Ville de Saint-Malo, Rec.401, D 1979.366, note Joly). Il n’est pas exclu que, lorsque la rémunération du cocontractant est perçue sur les usagers, la structure tarifaire  et les tarifs, c’est-à-dire les clauses financières, fassent l’objet d’une modification unilatérale et d’une indemnisation (CE, 2 février 1983, Union des transp. publics urbains rég., préc.).
Quant  au  pouvoir de  résiliation  unilatérale,  il faut  préciser  que  là encore,l’intérêt général apprécié par l’autorité administrative peut fonder une mesure radicale : la cessation des rapports contractuels. Ce pouvoir appartient à l’autorité administrative même en l’absence de clause expresse, en vertu des “ règles générales applicables aux contrats administratifs ” (CE Ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, Rec.246, AJ 1958.2.282, concl. Kahn, D 1958.730, note de Laubadère ; admise depuis  CE, 17 mars 1864 Paul Dupont, D. 1864.3.87). Le Conseil constitutionnel considère pour sa part que le pouvoir de résiliation d’un contrat conféré au représentant de l’Etat est conforme aux principes applicables aux contrats administratifs (CC, 18 janvier 1985, RFDA 1985.624, obs. Delvolvé).
La résiliation dans l’intérêt général ou “ du service ”, est applicable à tout type de contrats, et toute clause contractuelle qui tendrait à retirer à la personne publique contractante la possibilité d’une résiliation dans l’intérêt du service est nulle et non avenue (CE, 6 mai 1985,Assoc. Eurolat, Rec.141, AJ 1985.620, note Fatôme et Moreau, RFDA 1986.21, concl. Genevois, RDP 1986.21, note Llorens).

La loi, en revanche, peut retirer cette possibilité aux personnes publiques dans certains cas. Les motifs d’intérêt général ou l’intérêt du service, peuvent être de plusieurs natures :

  • l’abandon d’un projet
  • la réorganisation du service,
  • le changement d’objectifs.

Le motif financier n’est pas exclu par principe. Quant à l’illégalité du contrat, elle n’est pas un motif d’intérêt général, mais dans ce cas, l’autorité administrative est aujourd’hui tenue de demander au juge l’annulation du contrat (CE sect., 7 octobre 1994, Epoux Lopez, RFDA 1994.1090).
La résiliation dans l’intérêt général ou dans celui du service confère au cocontractant privé un droit à indemnité. Le principe est celui de l’indemnisation intégrale (à la différence des cas d’illégalité).

Sont réparés les frais exposés (damnum emergens) les investissements non amortis, même ceux qui ne font pas retour au concédant (CE, 27 février 1935, Soc. des Eaux et de Gaz de Courtenay, Rec.256), ainsi que les gains et bénéfices manqués (lucrum cessans) par une indemnité appelée annuité de rachat (CE, 20 mai 1952, Gleize, Rec.268).
A. La théorie du fait de prince
L’idée de départ de la jurisprudence du fait du Prince était de répondre à des changements de l’état du droit, c’est-à-dire à un aléa juridique, par opposition à celle de l’imprévision qui visait plutôt les cas d’aléa économique, ou de changements des circonstances de fait.
Quand une autorité administrative souhaite modifier unilatéralement les conditions d’un contrat, cette modification n’est possible qu’en vertu des exigences de l’intérêt général, ou du service public assuré par le biais du contrat. La modification doit être simple, et elle ne doit pas constituer un changement tel qu’un nouveau contrat soit réputé conclu. Elle a alors pour effet d’ouvrir au cocontractant privé, en cas de préjudice spécial, un droit à compensation intégrale fondé sur le respect de l’équilibre financier du contrat (CE, 5 novembre 1918, Biguet, Rec.959), sauf dans le cas d’indemnité forfaitaire prévue au contrat.
Le “ fait du Prince ” est habituellement défini comme une aggravation imprévisible des conditions d’exécution du contrat, résultant d’une mesure licite prise par l’autorité contractante. Cependant, des incertitudes planent sur cette notion. Elles sont relatives à ses conditions de mise en œuvre.

Tout d’abord, la jurisprudence refusa d’appliquer cette théorie aux mesures qui n’ont pas été prises par l’autorité administrative contractante (CE, 4 mars 1949, Ville de Toulon, Rec.197;  15 juillet 1949, Ville d’Elbeuf, Rec.358 ;  CE, 20 octobre 1971, Comp. du Chemin de fer de Bayonne, Rec.264).

Si une autre personne que celle qui est partie au contrat prend  des actes juridiques qui aggravent les conditions d’exécution du contrat, il n’y a pas fait du Prince. Ces actes ne font pas naître un droit à rétablissement de l’équilibre financier du contrat dans le contentieux contractuel.
Néanmoins, un état d’imprévision pourra être reconnu en cas de bouleversement de l’économie générale du contrat et une responsabilité pour faute ou pour rupture de l’égalité devant les charges publiques reste toujours envisageable (CE, 23  janvier 1952, Comp. des tramways électriques de Limoges, Rec.52).

Enfin, lorsque la personne publique agit à un autre titre que celui de partie au contrat, on peut hésiter sur le fait de savoir si la jurisprudence du fait du Prince peut s’appliquer aux conséquences des mesures réglementaires. Quand le fait du Prince est concrétisé dans un acte nominatif, l’indemnisation est certaine car le préjudice est le plus souvent spécial (CE, 28 avril 1948, Ville d’Ajaccio, RDP 1948.603).
Mais en général, l’indemnisation est refusée lorsque le fait du Prince résulte d’un acte réglementaire, à moins que cet acte ne porte atteinte à un élément essentiel du contrat et spécialement à son objet (CE, 20 mai 1904, Comp. marchande de navigation, Rec.425 ; CE, 18 mars 1983, Soc. du parking du square Boucicaut, RDP 1983.423)  CE, 8 novembre 1957,
Soc. chimique, Rec.xxx, AJ 1957.2.406, concl. Gazier, RDP 1958.xxx, note Waline).
En ce qui concerne les conséquences de textes législatifs, il y a lieu d’appliquer les  règles de responsabilité sans faute du fait des lois. Il est admis, en effet, que le législateur puisse modifier les contrats administratifs en cours d’exécution (CC, 26 janvier 1995, Loi d’orientation pour l’aménagement du territoire, ).
La théorie jurisprudentielle du fait du prince semble de toutes façons aujourd’hui relayée par la reconnaissance du pouvoir de modification unilatérale et de résiliation dans l’intérêt du service comme règles générales applicables aux contrats ad ministratifs. Elle ne concerne plus au sens strict que les conséquences sur le contrat d’un pouvoir “ extracontractuel ”, d’une mesure prise par l’autorité administrative à un autre titre que celui de partie au contrat.
Si aujourd’hui les cas de mutabilité des contrats administratifs sont complètement encadrés par les principes et régimes fondamentaux applicables à ces contrats, il s’en faut de beaucoup que le cocontractant privé puisse lui aussi invoquer cette mutabilité pour s’en prévaloir dans la situation contractuelle.
II. La mutabilité refusée au cocontractant privé
A. L’exclusion de l’exception d’inexécution et le fondement des travaux utiles
L’exception d’inexécution n’existe pas au profit du cocontractant privé : il lui est strictement impossible, en vertu de la jurisprudence, de prendre prétexte de la faute ou de l’inexécution des prestations par l’autorité administrative, pour suspendre ses propres prestations (CE, 7 janvier 1976, Ville d’Amiens, Rec.11, AJ 1976.632;  CE, 3 novembre 1982, FORMA, RDP 1983.1424;  pour les marchés de fournitures ou de services  CE, 5 novembre 1982, Soc. Propétrol, Rec.381, AJ 1982.552, concl. Labetoulle, D 1983.245, note Dubois, JCP 1984.2.20168, note Paillet).

A titre exceptionnel toutefois l’exception d’inexécution  peut être admise dans les marchés de travaux au cas où la poursuite du contrat bouleverserait la situation du cocontractant ou compromettrait l’ouvrage (CE, 8 novembre 1940, Commune de Maussane, Rec.205).
Dans tous les cas où le droit privé des contrats aurait permis d’invoquer cette exception, le cocontractant privé d’une personne publique ne dispose que de la possibilité de demander lui-même au juge administratif la résiliation du contrat (CE, 3 décembre 1993, Cie gén. de chauffe, Rec.xxx, AJ 1994.485, obs. V. Haïm.). Le fondement de ce refus semble être le caractère personnel de l’obligation d’exécution.
D’ailleurs le principe de l’intuitu personæ qui est applicable à tout type de contrat administratif une fois conclu, est également un frein à cette forme particulière d’adaptation de l’exécution du contrat qu’est la sous-traitance, même si elle est possible en application  de la loi du 31 décembre 1975.
Il peut se produire qu’un cocontractant privé se comporte comme un “ gérant d’affaires ” et agisse au-delà de la volonté expresse de la personne publique, exprimée par des ordres de service.
La jurisprudence administrative, qui ne reconnaît pas en tant que telle la gestion d’affaires, ouvre cependant la possibilité pour l’entrepreneur de travaux de se faire indemniser de la réalisation de travaux utiles (CE Sect., 17 octobre 1985, Commune de Canari, Rec.516, AJ 1975.562, chr.) dans le cas particulier des marchés de travaux publics. Dans ce cas, elle ne
fait qu’obvier aux conséquences d’un ordre de service irrégulier. Si le cocontractant ne peut pas atteindre autrement ce résultat, il peut demander à la personne publique la répétition de l’indu, à condition qu’il n’ait pas commis de faute causant son appauvrissement (Civ. 1 ère 3 juin 1997, Vallet, JCP 1998.101002, note Viney), et que les travaux aient été véritablement utiles (TA Nantes, 17 décembre 1996, Soc. Les Mutuelles du Mans, LPA novembre 1997.133, concl. Jacquier).
Dans l’enrichissement sans cause, ensuite, implicitement reconnu par la jurisprudence depuis 1938, explicitement depuis 1961 avec la qualification de principe général du droit (CE Sect., 14 avril 1961, Soc. Sud-Aviation, Rec.236, AJ 1961.326, chr., RDP 1961.655, concl. Heumann, JCP 1961.12255, note de Lanversin), il est également possible de constater une
obligation lorsque, dans des cas limites où il n’existe pas de contrat, des prestations ont été fournies à une personne publique sans raison précise, et sans contrepartie. Dans ce cas, en effet,  cette personne publique bénéficie de biens ou de services dont la réalisation n’est apparemment fondée sur aucune cause juridique. Le cocontractant privé peut alors, en prouvant que les travaux ont été utiles, et s’il n’a commis aucune faute à l’origine de  son appauvrissement, demander à la personne publique une indemnité. Cette
dernière sera d’ailleurs évaluée en fonction de l’utilité des prestations réalisées.
Mais dans les deux cas, il apparaît clairement que le contrat initial n’est pas lui-même affecté.
Un fondement différent de nature quasi contractuelle est donné aux obligations de compensation découvertes par la jurisprudence.

B. L’imprévision, une situation extra contractuelle
La jurisprudence dite « de l’imprévision » n’a pas d’équivalent en droit commun des obligations.
Elle procède de la même idée que celle qui aboutit à indemniser les sujétions imprévues, à ceci près que ces sujétions ne sont pas internes au contrat mais résultent de circonstances extérieures. Il peut arriver en effet que des modifications des circonstances économiques, anormales et imprévisibles ne présentent pas les caractères de cas de force majeure, parce qu’elles ne rendent pas totalement impossible l’exécution du contrat, mais se bornent à conduire  lentement le cocontractant privé à la ruine. Ce bouleversement de l’équilibre général du contrat est appelé état d’imprévision. Comme les contrats administratifs sont justifiés par la
continuité nécessaire des services publics, le cocontractant reste tenu d’exécuter sa prestation. Mais la personne publique contractante doit aider le cocontractant privé en supportant une part des charges supplémentaires engendrées par l’état d’imprévision.
La jurisprudence de l’imprévision n’est mise en œuvre qu’à l’égard des contrats administratifs et non des contrats de droit privé conclus par des personnes publiques (CE, 8 février 1918, Soc. éclairage de Poissy, Rec.120, concl. Corneille), mais elle s’applique à tous les types de contrats administratifs (délégations de service public et marchés publics). Les conditions de sa mise en œuvre exposées dans les conclusions du commissaire du gouvernement Chardenet (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de
Bordeaux, Rec.125, RDP 1916.206 et 388, concl. Chardenet, note Jèze) sont  les suivantes :

  • le fait générateur a été imprévisible (notamment se retrouvent ici les hypothèses où une personne publique  autre que celle qui est partie  au contrat modifie l’état du droit et modifie gravement les conditions d’exécution du contrat :  CE, 4 mai 1949, Ville de Toulon, Rec.196) ;
  • il a eu comme conséquence de bouleverser l’équilibre financier du contrat de telle manière que la continuation de l’exploitation ruinerait le cocontractant privé;
  • ses conséquences ne sont pas définitives (si elles l’étaient, la permanence du déficit constituerait un empêchement futur mais certain et absolu à l’exécution et il y aurait donc lieu d’appliquer le régime de  la force majeure :  CE Ass., 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, Rec.1050, RDP 1933.117, concl. Josse, note Jèze; S 1933.3.9, concl., note Laroque; D 1933.3.17, concl., note Pelloux).
  • Il faut y ajouter l’exigence, normale s’agissant d’un fait extérieur au contrat et aux parties, que les conséquences d’un événement de nature à provoquer l’état d’imprévision n’aient précisément pas été affectées par la volonté (action ou abstention) du cocontractant privé (CE, 8 novembre 1935, Ville de Lagny, Rec.1026).

Les résultats de la mise en œuvre de l’imprévision sont résumés par le principe de l’apparition d’une situation extra contractuelle provisoire (CE, 27 juin 1919, Soc. du Gaz de Nice, Rec.572). Dans cette nouvelle situation qui s’ajoute aux rapports nés du contrat, le cocontractant privé est tenu de poursuivre l’exécution du contrat, et la  personne publique
responsable du service public lui verse une indemnité en contrepartie. L’exigence de continuité de l’exécution des prestations prévues au contrat est constante. Le cocontractant privé qui ne s’y soumettrait pas ne pourrait en aucun cas obtenir le bénéfice de la jurisprudence sur l’imprévision (CE, 5 novembre 1982, Soc. Propétrol, Rec.381, AJ 1982.552, concl. Labetoulle, D 1983.245, note Dubois, JCP  1984.2.20168, note Paillet).

L’indemnité compensatrice à laquelle le cocontractant a droit est appelée indemnité d’imprévision. Elle n’est pas fondée sur la responsabilité, mais sur  la compensation d’un état, et se rattache plutôt à l’idée de garantie. Elle doit tout d’abord être recherchée par les parties, avec une renégociation du contrat. Le  juge administratif invite donc les contractants à procéder à cet ajustement, et  c’est dans le cas où ils n’y parviennent point qu’il fixe lui-même le montant de l’indemnité d’imprévision. En tout cas, le principe n’est
pas  l’indemnisation intégrale. L’indemnité d’imprévision ne prend pour base, sur les seules charges extra contractuelles, que le déficit provoqué et non le manque à gagner (CE, 18 janvier 1924, Ville de Paris, Rec.58).
L’application effective de la théorie de l’imprévision est assez rare, car les conditions en sont rarement réunies.  Les cocontractants sont d’ailleurs protégés par les clauses de variation de prix. Elle pourrait cependant compléter l’application de ces révisions si elles ne suffisaient pas à supprimer le bouleversement (CE, 19 février 1992, Soc. Dragages et travaux publics, Rec.1109).
Conclusion
Finalement, le seul cas où la mutabilité des contrats joue en faveur du cocontractant privé et indépendamment de tout action de l’autorité administrative, est celui des “ charges et sujétions imprévues ”, dans le cas particulier des marchés publics de travaux.
Dans ces types de marchés, les entrepreneurs qui rencontrent des difficultés d’exécution anormales et imprévisibles, ont droit à une indemnité appelée “ indemnité pour sujétions  imprévues ”. Elle est toujours due, même lorsque le marché est à forfait si l’économie générale du contrat a été bouleversée (CE, 3 novembre 1982, Soc. d’exploitation Louis Gros, RDP 1983.1420). Il peut arriver aussi que des prestations supplémentaire se soient réalisées spontanément par l’entrepreneur. La jurisprudence  admet en effet, malgré
le principe de l’ordre de service, que l’entrepreneur doive être indemnisé de la réalisation de “ travaux indispensables à la bonne exécution des ouvrages compris dans les prévisions du marché ” (CE sect. 17 octobre 1975, Commune de Canari, Rec.516, AJ 1975.233 chron).
Sauf, bien sûr, si la personne publique s’y est expressément opposée (CE, 2 juillet 1982, Soc. routière Colas, Rec.261).
Mis à part ce cas où la préoccupation dominante est la bonne exécution des travaux publics, dans des conditions souvent proches de l’urgence, le juge administratif demeure fortement attaché à ce que la mutabilité des contrats administratifs ne soit que l’instrument de l’intérêt général et non une voie d’action contentieuse pour le cocontractant privé. On peut toutefois se demander si cette attitude pourrait résister à une admission plus large du recours pour excès de pouvoir contre les contrats administratifs.